Tese Tributária da Década – Exclusão do ISS da base de PIS e COFINS –

Uma tese tributária muito representativa para os contribuintes prestadores de serviços e, também, para a União Federal, que calculou tratar-se de uma discussão de 40 bilhões de reais, é a exclusão do ISS da base de cálculo de PIS e COFINS. Uma das poucas grandes teses tributárias ainda existentes.

O julgamento, que iniciou há muito tempo, iria ser retomado em 25.2.2026. Contudo, o Min. Edson Fachin, Presidente do STF, o retirou de pauta. Vamos entender?

Entendendo PIS, COFINS e ISS, para entender a Tese

A cada venda realizada no Brasil, seja de bem ou serviço, são cobrados diversos tributos, como PIS, COFINS, IPI, ICMS, ISS, CIDE etc., a depender do caso. Os cinco primeiros foram incluídos na Reforma Tributária e passam a ser substituídos já no início do ano que vem.

Sobre operações com serviços prestados no Brasil, são cobrados geralmente três: PIS, COFINS e ISS.

PIS e COFINS não são tecnicamente sobre as operações de venda, mas sobre o resultado dessas vendas, que é a receita bruta ou o faturamento. Portanto, aquilo que a empresa recebe pela execução do serviço, aquilo que remunera seu esforço, é o que gera a obrigação de pagar os tributos e, simultaneamente, torna-se a base para o cálculo dessas contribuições devidas à União. Guarde esta primeira informação!

Já o ISS incide sobre a prestação de serviços em si, não sobre o resultado, que é o preço. O preço é a grandeza numérica, que servirá de base para o cálculo do imposto, mas não aquilo que faz o prestador ter a obrigação de recolhê-lo.

A lógica do contribuinte como “transportador de tributos para o fisco”

De qualquer maneira, seja o PIS, a COFINS, o ISS, ou qualquer outro desses tributos, são valores que não pertencem ao prestador de serviço, logicamente. Esses são valores que pertencem aos fiscos, PIS e COFINS ao Fisco Federal, o ISS ao Fisco Municipal correspondente.

O prestador de serviços – contribuinte – funciona como uma empresa “contratada” pelo fisco, para fazer, em seu nome, a cobrança desses tributos do seu cliente e seu recolhimento aos cofres públicos. Imagine que o contribuinte seja uma empresa de transporte e é contratada pelo Fisco Municipal para fazer o transporte do ISS, do tomador do serviço à Fazenda Municipal:  os valores não pertencem ao transportador, que apenas leva o dinheiro do ponto A ao ponto B, ficando apenas momentaneamente em sua posse, não em sua propriedade.

Portanto, no exemplo acima, há duas relações: 1ª – relação original e principal de prestação de serviços, entre o prestador e seu cliente, que é remunerada pelo preço; 2ª – relação de coleta e recolhimento de ISS ao Fisco Municipal. Guarde esta segunda informação!

Recordar é viver: o Fisco não paga pelo transporte e, se o transportador não recolher, recolher errado ou recolher em atraso, o Fisco cobra do transportador o valor transportado, com multa e juros. Resumo – contribuinte trabalha de graça para o fisco, incorre em custos e pode ser penalizado.

Exclusão do ISS da base de cálculo de PIS e COFINS

Pedi para vocês guardarem duas informações, se lembram?

1ª – ISS não pertence ao prestador de serviço, que é um mero transportador do valor do tomador de serviços ao Fisco Municipal. ISS é um valor devido ao Fisco.

2ª – PIS e COFINS são cobradas sobre a receita oriunda da prestação de serviço: a remuneração pela atividade.

Agora vem a questão: o Governo Federal interpreta o termo “receita bruta ou faturamento”, que são bases de PIS e COFINS, como incluindo, além da própria remuneração pelo serviço prestado, também os tributos pagos sobre a transação, dentre eles o ISS.

A Tese dos contribuintes vem exatamente aí: ISS não compõe o valor de sua remuneração, pois são meros “repassadores”, “transportadores” desses valores ao Fisco, não sendo algo que lhes pertence ou lhes remunera.

Faz total sentido, correto? Pois é. Esta foi exatamente a posição do STF, quando julgou um caso paralelo, mas de exclusão do ICMS da base de PIS e COFINS, em 2017 (Tema 69).

Julgamento no STF – Tese 118 de Repercussão Geral

O julgamento do presente caso está com resultado parcial empatado, 5 ministros tendo votado a favor da tese do contribuinte e 5 contra, portanto mantendo a lógica do fisco.

O último a votar, que irá efetivamente decidir o resultado final, é o Ministro Luiz Fux. Se pegarmos a retrospectiva de votos do Ministro, em particular sua posição no caso análogo de exclusão do ICMS das bases das contribuições, ele fez toda uma digressão para chegar à conclusão de que o conceito de faturamento para fins de PIS e COFINS não inclui tributos, naquele caso o ICMS:

“O destinatário desse faturamento é o Poder Público, não é o contribuinte.” – Concordando com a Relatora, Min. Cármen Lúcia.

“Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é (e, a toda evidência, empresas não faturam ICMS), cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte, traçado pela Constituição)” – Citando o Min. Celso de Mello.

“Eu li, reli e tresli, mas, no conforto lógico e jurídico, entendi de firmar essa posição, e a firmaria também se pudesse votar no recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça. Razão pela qual acompanho o voto de Vossa Excelência em todas as suas razões, como também na tese esposada.”

Perspectivas de resultado

Partindo da premissa de que um Ministro estuda bastante o caso para se decidir e, nos termos de seu voto, o Min. Fux ficou bem convencido da tese, não faria qualquer sentido ele mudar de opinião, ainda mais pela insegurança jurídica estratosférica que isso iria causar. Além disso, nada relevante mudou de 2017 para cá, que valha uma reflexão diferente.

Em Brasília, contudo, há quem diga que o Min. Fux está reavaliando seu voto, o que causa bastante estranheza e preocupação. A retirada de pauta, logicamente, alimenta as especulações de bastidores.

Esperamos que a segurança jurídica permaneça (ou volte) a reinar e o STF prove que a Constituição e os direitos dos contribuintes ainda estão em vigor.