Um novo paradigma na advocacia
A investigação defensiva representa uma mudança fundamental na forma como o advogado atua nos processos e procedimentos no Brasil. Embora a prática de advogados buscarem provas para seus clientes não seja inédita, sua formalização e regulamentação são relativamente recentes, ganhando destaque com a publicação do Provimento nº 188/2018 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
O Provimento define a investigação defensiva como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direito de seu constituinte”.
Apesar do nome “defensiva”, seu uso não se limita à defesa técnica. O instituto pode ser empregado em qualquer ação ou procedimento com finalidades legalmente válidas, inclusive em atuações consideradas “ofensivas”, como na assistência de acusação ou na propositura de queixa-crime. Em essência, trata-se de uma ferramenta que permite ao advogado assumir postura ativa na produção de provas, deixando de ocupar posição meramente passiva ou reativa.
O Provimento nº 188/2018 e seus fundamentos
A legitimidade da investigação defensiva está ancorada em pilares constitucionais e infraconstitucionais, como os princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF), do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), além do art. 7º da Constituição, que trata das prerrogativas do advogado, especialmente o direito de exercer livremente sua profissão. Também encontram fundamento no Código de Processo Penal e no Código de Processo Civil.
Na prática, observa-se um evidente desequilíbrio estrutural: a acusação, representada pelo Ministério Público e pela polícia, dispõe do aparato estatal, com recursos financeiros, infraestrutura, poder de requisição, acesso a relatórios de inteligência e prerrogativa de iniciar a ação penal. O advogado, historicamente, atua com recursos mais limitados. A investigação defensiva surge como instrumento destinado a mitigar essa desigualdade, permitindo a construção de um contraponto fático e probatório à narrativa acusatória, qualificando o debate processual e ampliando as chances de um desfecho mais alinhado aos interesses do representado.
O Provimento nº 188/2018 estabelece diretrizes, possibilidades e limites. A investigação deve ser presidida por advogado constituído, podendo contar com equipe multidisciplinar, incluindo detetives particulares, peritos, técnicos e consultores legalmente habilitados.
O objetivo central é a formação de acervo probatório lícito. Todas as diligências devem respeitar a legislação vigente e os direitos fundamentais dos envolvidos. O advogado não detém poder investigativo equiparado ao do Estado: não pode requisitar informações sigilosas, determinar prisão preventiva ou promover medidas sujeitas à reserva de jurisdição. Pode, contudo, realizar ampla gama de diligências lícitas para coletar elementos informativos que, judicializados, podem adquirir valor probatório.
O Provimento recomenda ainda a formalização do procedimento, com autuação das peças em pasta própria e comunicação à seccional da OAB, conferindo maior segurança jurídica à atuação.
Aplicação prática e diligências possíveis
A investigação defensiva pode ser instaurada em qualquer fase da persecução penal, inclusive:
- Na fase de inquérito policial, para subsidiar pedido de trancamento ou contrapor conclusões iniciais da autoridade policial;
- Durante a instrução processual, para instruir resposta à acusação, apresentar novas testemunhas ou contestar laudos oficiais;
- Na fase recursal, para fundamentar recursos com novos elementos;
- Na execução penal, buscando provas para progressão de regime ou benefícios;
- Para instruir Revisão Criminal, com a finalidade de demonstrar erro judiciário;
- Em Habeas Corpus, acordos de colaboração premiada ou de leniência.
As diligências possíveis são diversas, sempre limitadas pela legalidade:
- 🎙️ Colheita de depoimentos: entrevistas com testemunhas ignoradas pela investigação oficial ou que ofereçam versão alternativa dos fatos;
- 📂 Pesquisa e obtenção de dados: coleta de documentos e informações em fontes abertas, órgãos públicos ou entidades privadas, respeitando a legislação de proteção de dados;
- 🔬 Laudos e perícias independentes: contratação de especialistas para análises técnicas (balísticas, grafotécnicas, digitais) que contestem ou complementem perícias oficiais;
- 🧩 Reconstituição de eventos: simulações não oficiais para verificar plausibilidade das versões apresentadas.
Limites, deveres e desafios
A investigação defensiva exige compromisso ético rigoroso. O principal limite é a licitude. O art. 5º, LVI, da Constituição, o art. 157 do CPP e o art. 369 do CPC vedam provas obtidas por meios ilícitos. Qualquer violação pode comprometer todo o trabalho investigativo.
O advogado deve resguardar o sigilo profissional, bem como a dignidade, privacidade e intimidade dos envolvidos. O art. 6º do Provimento estabelece que o advogado não tem dever de levar à autoridade todos os resultados obtidos. Cabe a ele selecionar, segundo análise técnica, apenas os elementos que contribuam para a tutela do direito do cliente, manifestação da parcialidade inerente à sua função.
Entre os desafios, destaca-se a consolidação jurisprudencial de seus limites, evitando que a atuação investigativa seja indevidamente interpretada como obstrução de justiça ou coação de testemunhas. Além disso, a expansão do instituto para áreas como o direito cível e trabalhista já se apresenta como realidade em debate, revelando seu potencial transformador além da esfera penal.
Conclusão
A investigação defensiva constitui ferramenta indispensável para a construção de processos estratégicos e alinhados aos interesses dos representados. Embora tenha surgido no contexto da defesa penal, sua aplicação estende-se a qualquer procedimento com finalidade legalmente válida, desde que conduzida por diligências idôneas.
Ao permitir que o advogado produza suas próprias provas, qualifica o contraditório, fortalece o devido processo legal e contribui para maior equilíbrio entre as partes. Apesar dos desafios, tem se mostrado instrumento efetivo para equalizar forças no processo penal e estratégia relevante em soluções cíveis e trabalhistas.