O risco trabalhista começa antes da contratação: o que a empresa não pode fazer no processo seletivo

O empresário tem o direito de escolher quem contratar. Isso é prerrogativa do poder diretivo, reconhecida pela legislação e pela jurisprudência. Mas entre o direito de selecionar e a forma de selecionar existe um espaço onde nasce a maior parte dos processos trabalhistas da fase pré-contratual. Perguntas sobre gravidez, filhos, estado civil, religião, opinião política, doenças, medicamentos, orientação sexual, filiação sindical ou processos anteriores contra outros empregadores podem ser usadas como prova de discriminação. Porque nenhuma dessas perguntas diz respeito ao cargo. Dizem respeito à vida privada do candidato.

A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso X, garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. O artigo 7º, inciso XXX, proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. A Lei 9.029/1995 veda expressamente a exigência de atestado de gravidez e esterilização, e tipifica como crime qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho. O artigo 373-A da CLT complementa: é vedado recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.

Exames sem critério: o caso do toxicológico

O exame admissional, previsto no artigo 168 da CLT, tem uma finalidade específica: avaliar a aptidão do candidato para exercer a função sem comprometer sua saúde ou segurança. Não é um instrumento de investigação sobre a vida pessoal do candidato. Quando a empresa extrapola essa finalidade, o exame deixa de ser medida de saúde ocupacional e se torna ferramenta de discriminação.

Um caso ilustrativo é o da empresa condenada por exigir exame toxicológico para todos os cargos do processo seletivo, sem distinção de função. O tribunal entendeu que o teste não tinha relação com as atividades desempenhadas e que a exigência generalizada expunha os candidatos a constrangimento desnecessário. O TRT da 3ª Região (MG), em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, determinou que a empresa se abstivesse da prática e a condenou em danos morais coletivos, com a decisão mantida pelo TST.

A regra é clara: exames toxicológicos só são legítimos quando a função justifica. A legislação brasileira autoriza a exigência para motoristas profissionais, nos termos do artigo 168, § 6º, da CLT, com previsão expressa de contraprova e confidencialidade dos resultados. Para as demais funções, a exigência deve ser avaliada caso a caso, considerando se há risco concreto à segurança. O mesmo raciocínio se aplica a testes de HIV, gravidez ou qualquer outro exame que investigue condições de saúde não relacionadas à função. A Portaria 1.246/2010 do Ministério do Trabalho proíbe expressamente a realização de exame de HIV em qualquer fase do contrato.

Identidade de gênero e nome social no processo seletivo

Outro caso recente que merece atenção é o do supermercado condenado a pagar R$ 37 mil após desistir da contratação de uma mulher transgênera, em etapa já avançada do processo seletivo. A candidata havia passado pelas fases de seleção, realizado exames e, quando a contratação parecia certa, a empresa recuou sem justificativa objetiva.

A identidade de gênero e o nome social estão protegidos pelo ordenamento jurídico. O STF, no julgamento da ADI 4.275 (2018), reconheceu o direito de pessoas transgêneras à alteração de nome e sexo no registro civil sem necessidade de cirurgia ou autorização judicial. O Decreto 8.727/2016 estabelece o uso do nome social no âmbito da administração pública federal, e diversos tribunais trabalhistas têm estendido a proteção ao setor privado. Desistir de uma contratação em razão da identidade de gênero do candidato, especialmente após etapas avançadas do processo seletivo, configura discriminação e gera o dever de indenizar.

Nem toda frustração de contratação gera indenização

É importante ponderar: o empresário não é obrigado a contratar. Participar de uma entrevista e não ser selecionado é parte natural do processo. O simples fato de não ser contratado não gera, por si só, direito a indenização. A Justiça do Trabalho é consistente nesse ponto.

O problema começa quando há conduta ilícita no processo: discriminação comprovada, promessa de contratação não cumprida, ou situações em que o candidato é induzido a pedir demissão do emprego anterior, realizar exames, abrir conta bancária, providenciar documentação, e então a empresa volta atrás sem motivo. Nesses casos, a jurisprudência reconhece a responsabilidade pré-contratual, com fundamento na boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil) e no abuso de direito (art. 187 do CC), gerando dever de indenizar por danos morais e, eventualmente, materiais.

A investigação por fora: redes sociais, antecedentes e crédito

Muitas empresas pesquisam candidatos nas redes sociais, consultam antecedentes criminais e verificam situação cadastral antes da contratação. Essas práticas, quando feitas sem critério, geram risco. A consulta a antecedentes criminais, por exemplo, foi objeto da Súmula 443 do TST, que considera discriminatória a dispensa do empregado portador de doença grave que suscite estigma, e de diversos julgados que vedam a exigência generalizada de certidão de antecedentes como condição de admissão.

O TST admite a consulta a antecedentes apenas quando o cargo justifica: funções de confiança, cargos que envolvam manuseio de valores, acesso a informações sigilosas ou contato com menores. Fora dessas hipóteses, a exigência é considerada abusiva. O mesmo raciocínio se aplica à consulta ao SPC/Serasa: verificar a situação de crédito do candidato só se justifica para funções que envolvam responsabilidade financeira direta.

A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) acrescenta uma camada adicional de risco. Informações sobre saúde, origem racial, opinião política, filiação sindical e vida sexual são classificadas como dados pessoais sensíveis. A coleta dessas informações durante o processo seletivo deve atender aos princípios da finalidade, necessidade e adequação. Na prática, a empresa só pode coletar o dado se ele for estritamente necessário para avaliar a aptidão do candidato para aquela função específica.

O preparo de quem entrevista

Um ponto que o empresário frequentemente ignora: boa parte dos processos trabalhistas da fase pré-contratual não nasce de uma decisão do dono da empresa. Nasce do gerente, do supervisor ou do responsável pelo RH que conduz a entrevista sem preparo. A pergunta indevida, o comentário discriminatório, a exigência de informação pessoal feita de forma casual e sem má intenção aparente podem gerar processo da mesma forma.

Por essa razão, a entrevista deve seguir roteiro estruturado, focado exclusivamente nas competências e requisitos da função. Perguntas sobre vida pessoal devem ser expressamente proibidas. Se a empresa utiliza testes, devem ser técnicos e vinculados à atividade. E o contrato de experiência, previsto no artigo 443 da CLT, com duração de até 90 dias, continua sendo o instrumento mais seguro para avaliar se o candidato de fato atende às expectativas.

Conclusão

O risco trabalhista não começa na contratação. Começa na seleção. Entrevistas mal conduzidas, exames pedidos sem critério, pesquisas invasivas e desistências de contratação em etapas avançadas são fontes reais de condenação. A empresa tem o direito de escolher quem contrata, mas precisa exercer esse direito dentro dos limites legais.

O passo a passo é simples: roteiro de entrevista focado na função, sem perguntas sobre vida pessoal. Exames e consultas apenas quando o cargo justificar. Quem entrevista precisa estar preparado. E se a empresa quer testar se a pessoa vai dar certo, que use o contrato de experiência. Selecionar errado também vira processo.