A finalidade de grande parte dos negócios empresariais é a expansão: consolidar a marca, se posicionar em novas frentes de atuação e conquistar a maior fatia possível do mercado em que a empresa se insere.
Para atingir esses objetivos, a empresa busca não apenas desenvolver o melhor produto ou serviço ao preço mais competitivo, mas também expandir o negócio por meio da compra de outras empresas ou ativos.
Essa aquisição pode ocorrer de três formas: horizontal, com a compra de um concorrente direto; vertical, com a aquisição de um fornecedor ou de outro agente que integra a cadeia produtiva; ou conglomeral, quando as empresas atuam em mercados complementares ou sem relação direta entre si.
Embora a expansão dos negócios seja legítima e benéfica, tanto para a empresa quanto para a sociedade, é necessário que as partes estejam atentas ao momento em que esse crescimento pode representar uma ameaça à concorrência, configurando o denominado ato de concentração.
A partir daí, a operação deixa de ser um assunto restrito às partes e aos terceiros interessados (investidores, bolsa de valores, CVM etc.) e passa a ser, também, de interesse do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), autoridade responsável pela defesa da concorrência no Brasil.
Mas quando, afinal, as partes precisam se preocupar com isso? É o que este texto expõe.
1. O que é um ato de concentração?
A Lei nº 12.529/2011, conhecida como Lei Antitruste, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Em seu artigo 90, ela define como ato de concentração as operações que envolvam: criação ou extinção de pessoas jurídicas, como fusões e incorporações, aquisição de controle de outras empresas ou associações entre empresas como, p. ex., consórcios e joint ventures.
Na prática, em certa medida, operações de fusão, aquisição ou incorporação são as formas mais recorrentes de concentração decorrentes de estratégias de expansão empresarial.
2. Quando a notificação ao CADE é obrigatória?
A simples existência de um ato de concentração, por si só, não obriga a notificação ao Cade. É preciso que a operação também atenda a critérios objetivos de faturamento, previstos no artigo 88 da Lei Antitruste e na Portaria Interministerial nº 994/2012.
A notificação é obrigatória quando, cumulativamente:
(a) Pelo menos um dos grupos envolvidos tiver registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a R$ 750 milhões no ano anterior à operação; e
(b) Pelo menos um outro grupo envolvido tiver registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a R$ 75 milhões no mesmo período.
3. Quais são as consequências de não notificar?
Se a operação se enquadra nesses critérios, a notificação deve ocorrer antes da conclusão do negócio. Fechar o acordo sem a aprovação prévia do Cade configura o chamado gun jumping ou “queima da largada”, que pode acarretar:
(a) Nulidade de toda a operação;
(b) Multa de até R$ 60 milhões; e
(c) Instauração de processo administrativo.
4. Como funciona o processo de aprovação?
Após a notificação, o Cade tem até 240 dias para analisar a operação. Durante esse período, as empresas devem preservar suas estruturas como se o negócio ainda não tivesse sido concluído, isto é, mantendo separadas as estruturas físicas, as condições de concorrência e as informações concorrencialmente sensíveis de cada parte.
Esse modelo de controle prévio, adotado também pelos Estados Unidos e pela União Europeia, substituiu o sistema anterior (Lei nº 8.884/1994), no qual o Cade só analisava as operações depois de concluídas. A mudança tornou o controle mais efetivo e as decisões mais seguras para todos os envolvidos.
Ao final da análise, o Cade pode aprovar, reprovar ou aprovar com restrições (remédios) a operação. Neste último caso, as partes firmam o chamado Acordo em Controle de Concentração (ACC), que estabelece condições para que o negócio avance sem prejudicar a livre concorrência.
Em resumo: expandir é o objetivo de qualquer negócio bem-sucedido. Mas, quando o crescimento envolve fusões ou aquisições de maior porte, é fundamental que o empresário esteja atento às regras da legislação antitruste e que busque orientação jurídica especializada antes de assinar qualquer contrato. O planejamento antecipado evita riscos que podem custar caro e danos irreversíveis.
